一、网络虚拟财产的基本界定
网络虚拟财产是指能为所有人支配和控制且能给所有人带来经济利益或精神利益、以一定形式只能存在于网络空间中的数字化、非物化财产。它可被分为狭义的和广义的。很多文献仅将存在于网络游戏中的装备、宝物、ID、角色等指称为网络虚拟财产，只是出于论述的方便。实际上，网络本身和存在于网络上的多种虚拟财产——网络游戏中的、虚拟社区中的以及其他虚拟财产等——均属于虚拟财产。这是一种广义说的立场。
网络虚拟财产之所以“法律地位不确定”，关键在于对其本身属性的界定一直未有定论。综观有关文献，对该问题的探讨包括三层逻辑关联：一、虚拟财产是否是法律意义上的财产，这是决定我们对待网络虚拟财产的态度的基础；二、虚拟财产作为权利客体的属性，这是决定网络虚拟财产的法律地位及法律保护方式的核心；三、虚拟财产的归属，其在因网络虚拟财产发生纠纷时确定相关法律责任方面具有重要意义。
（一）网络虚拟财产是否是法律意义上的财产
所谓“法律意义上的财产”是指具有能被法律评价、应当获得法律同等保护的价值的所有公私财物。有部分学者否定虚拟财产的财产属性，因为它“是虚拟的，不具有真正意义上的物理存在性和普遍的价值”。侯国云教授认为：“虚拟财产是商家不当敛财、巧取豪夺的一个圈套。如果保护虚拟财产，将盗窃虚拟财产行为犯罪化，不但遏止不了虚拟财产盗窃案，反而会诱导更多的青少年和社会精英加入游戏队伍，还会扰乱金融秩序。”但更多人认为网络虚拟财产是具有法律意义的财产。“虚拟财产虽然是无形的而且存在于特殊的网络环境中,但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种而获得法律上的适当评价和救济。”笔者赞同后者的观点。网络虚拟财产之所以能够成为法律意义上的财产，主要由以下几个方面的因素决定：首先，语义学角度的考察。虚拟财产是舶来语，英文表述为“Virtual Property”。Virtual一词的首要释义是“实质上的，实际上的；虽然没有实际的事实、形式或名义，但在实际上或效果上存在或产生的”。其在古代英语中甚至有“具有可产生某种效果的内在力的”意思，而不仅仅是“虚假的，不是真实存在的”。用“Virtual”一词来限定网络虚拟财产，不但准确反映了这种财产与其产生及存在的环境的契合，同时也深刻揭示了虚拟财产自身独有的特性，从形式与实质双重角度表明：它不具有现实财产的可触性和有体性，它是虚拟的，但同时它又是实际上或效果上存在的财产，因为它完全可以惹起如同现实财产一样的效果。对于法律而言，到底是财产外在的形式更重要还是其内在承载的能够引起现实社会关系变动的实质更重要？人类财产观念及财产本身的发展历史已经向我们表明：后者更重要。发表于IT法律网上的《虚拟财产法律问题研究》一文的作者更是从Virtual一词的技术含义与哲学含义对网络虚拟财产做出了人类文化实践意义上的解释：虚拟是对人的自身作为文化动物存在的思维空间和传统的符号空间的内在突破和超越；作为人类特有的意识的虚构基础上的人类感性实践活动，充分体现了人类实践活动的自我创新本性。”其次，虚拟财产的存在及其合法性是由网络世界本身的特性所决定的。网络不仅是一个技术概念，更是一个社会概念。集信息技术系统、信息交往平台、新型经济模式和一种虚拟的社会文化生活空间等特质于一身的网络的出现，为人们提供了可同步交换、多主体共享、可局域分割的沟通方式，从而也提供了一种冲破传统地域社区的通道，使人们有可能在网络之中生成一个与地理空间不同的网络空间（Cyberspace），并最终形成一个特殊意义的社会共同体。网络社会实际上是随着虚拟性的现实成为维系人类生存与发展的一种新现实的出现而出现的，以其为基本特征的社会生活的纬度和领域逐渐进入人类行动的整体系统之中，它与人们既存的满足其生存和发展所必需的现实性的纬度和领域一起，构成了未来人类生活的两个必不可少的“真实”世界，成为人类新的行动空间和生存环境。虽然，人类面对网络社会还有很多盲区，但他们已经并且正在尽其可能地运用法律、行政、鼓励自律等多种手段像管理现实社会那样来管理网络社会。网络并不是完全自由的“天空之城”，人们在承认它的开放、平等、超时空性等特质的同时，也努力把那些能与现实社会发生互动的行为及存在纳入到现实视域之中。那么，对于从网络这一母体衍生出来的、毫无选择地继承了网络所有特质的、不可避免地具有了非物质性也即虚拟的存在方式的网络虚拟财产，因为其与现实的联接而被赋予现实的法律意义，就不足为奇了。
再次，网络虚拟财产中凝结了社会劳动，具有财产的价值属性。网络虚拟财产被创造或被获得以后，并没有停留在自我满足的层面上：运营商通过自己的经营操作与提供服务，将之作为赚取利润的工具；游戏玩家或帐户使用者通过使用该虚拟财产而获得娱乐的享受或实用的价值；同时，游戏玩家还可以通过转让的方式出售或交换自己所获得的虚拟财产。如此一来，虚拟财产不但被赋予使用价值，同时还具有交换价值，俨然成为一种商品。虽然有人以“网络虚拟财产之所以不能被称为‘财产’就在于其不具备绝对稀缺性”来质疑虚拟财产的“价值性”，但是，我们不能因为部分虚拟财产没有进入交易流通的环节，或在目前不受鼓励，就否定大部分虚拟财产的价值性。网络的开放性与可复制性特征决定了虚拟财产之“绝对稀缺性”的缺失，但大多数虚拟财产都具有相对稀缺性，虚拟财产网络拍卖场的大量存在、现实中虚拟财产买进卖出的频繁发生、用户为虚拟财产一掷千金的投入与花费，都证明现实的供求法则在网络空间里同样有效，进而证明其价值的存在。
（二）网络虚拟财产作为权利客体的属性
虽然很多人肯定网络虚拟财产的法律意义，但是对于其作为权利客体的属性的认识却千差万别。主要有以下几种观点：1、物权说，主张将虚拟财产视作和“光、热、电”等类似的无形物来加以保护。 2、债权说，认为用户与运营商达成了一个游戏服务合同，因而用户对运营商可以主张债权。3、无形（体）财产说。该观点将网络虚拟财产视为一种全新的财产类型。 4、智力成果说。这种学说认为，虚拟环境中因为有了“玩家”的参与而有了人格和思想上的独创性，故应该属于智力成果。 5、物权债权双重属性说。该观点主张“网络虚拟财产的占有既有网络运营商的占有，又有网络用户的占有。因此，网络虚拟财产的占有状态具有特殊的双重性。……网络虚拟财产的权利属性认定过程实际上就是其债权与物权状态的动态分布过程。这种不同主体之间的债权关系与物权关系交织在一起，构成了网络虚拟财产权。”
上述多样化的观点反映了在现实世界与网络世界连接的过程中我们所遭遇的又一大难题。如果将传统的民法理论僵硬地应用于网络虚拟财产，我们会发现，单一的物权说、债权说和知识产权说都存在无法解释的难点。物权是对世权，具有绝对性和完全的排他性，但网络虚拟财产即使在交付用户或玩家占有、使用之后，也无法脱离游戏商或网络服务商开发、经营的网络环境而存在；它被玩家或用户所享有，但也被服务器的拥有者所占有；虚拟财产存有期限性，而这个期限是长是短并不完全取决于玩家或用户的意志。而债权说和知识产权说的弊端则在于各自的片面性。主张债权说的人，只注意到虚拟财产的玩家或用户与游戏开发商、网络经营商之间的关系，却完全忽视了玩家与玩家、用户与用户之间可能产生的交易、赠与、侵害与被侵害的关系，人为地限制了虚拟财产权利客体存在的范围。知识产权说将“智力创造”这一本来只存在于“游戏/网络开发商→虚拟财产”这一过程中的核心要素泛化至整个“游戏/网络开发商——虚拟财产——玩家或用户”的多重关系链中。事实上，很多玩家或用户在对虚拟财产进行占有和利用的过程中并无任何实质性知识产权价值的附加或增添。因此，知识产权说与债权说一样，无法全面地反映围绕虚拟财产而建立的多种权利义务关系。相比较而言，无形财产说和物权债权双重属性说分别从静态与动态描述了虚拟财产作为权利客体的属性。前者在既有的传统的财产理论都无法准确、全面地界定虚拟财产作为权利客体的属性的基础上，提出将之视为一种全新的财产类型，这样关于虚拟财产的理解就不会再陷入单纯物权理论或债权理论解释下的一些困境；后者与其说是在界定虚拟财产作为权利客体的属性本身，不如说是在将虚拟财产权利客体属性置身于不同的参照系统动态地进行考察。在参照系统中与不同的参照物相联系而生发出来的种种关系不等同于被参照物本身，但根据不同的参照系统，虚拟财产会呈现出种种不同的具体的属性：相对于网络服务运营商而言，通过付费、玩游戏或接受服务等方式与之建立服务合同关系的玩家或用户对网络虚拟财产享有以其为内容但又不局限于此的债权——要求对方提供服务；相对于其他网络玩家或用户，特定玩家或用户又享有对虚拟财产的绝对的、排他的物权，可以自由处分、要求他人不得侵害、平等交易等。笔者认为，虚拟财产应被看作一种新型财产，其上可同时并存多重权利客体属性。
（三）网络虚拟财产的归属
既然虚拟财产是一种数字化的、非物质化的财产，能够作为一种私人财产而被拥有，那么，一个很重要的问题便是：它归谁所有？有人主张网络虚拟财产应当归属于网络服务运营商，理由是：用户和网络服务运营商之间是一种服务合同关系，网络虚拟财产归网络运营商所有，客户拥有的只是使用权。用户付出的金钱或劳动并不能成为其拥有网络虚拟财产所有权的充分理由。因为用户金钱的付出换取仅仅是网络虚拟财产的在一定期限内的使用权，或者理解为用户租用运营商网络虚拟财产的租金。笔者认为，网络虚拟财产作为财物的一种，在发明、创造、研发与生产的阶段，由于其尚未作为商品进入流通领域、尚未有他人为其支付对价、进而对其主张独有的、排他的权利，网络虚拟财产的所有权便属于发明、创造、研发甚至是生产它的人。但一旦包含该网络虚拟财产的网络游戏或其他形式的网络服务进入运营阶段，玩家或用户可以通过支付某种形式的对价、通过获得独一无二的帐户和密码而固定地、排他地行使其权利，我们便认为，虚拟财产的所有权就发生了移转。此时，虚拟财产应当归属特定的玩家或用户所有。
首先，网络服务运营商与玩家或用户之间的确存在一种服务合同关系。这是由于虚拟的网络本身也是一种虚拟财产，它属于通过获得域名、设置代码、对网络空间进行管理和经营而使之成为“现实”存在、别人可以登录、浏览、使用的网络世界的网络服务运营商。考虑到其数字化编码的特性以及每一维度的网络空间都是独立存在的，网络游戏也可以被视为是多维的虚拟世界里一个个独立的网络空间。众多玩家或用户要么通过点击、要么通过获得帐户、密码而获得进入并使用不同虚拟空间的权利。这就在付费或支付相应对价的玩家或用户和网络服务运营商之间确立服务合同关系。单就网络空间的使用而言，此合同关系即为满足。但对于需要借用网络空间来完成其他行为的人而言，该合同关系仅是其他网络社会关系生发的前提和基础。我们不能把建立使用网络空间的合同关系等同于该合同成立生效之后又产生的其他任何权利义务关系。“从虚拟财产的功能来看，其主要和基本的功能不在于表征合同，…从虚拟财产的价值来源看，其本身具有独立于合同的价值，将其仅仅看做合同关系的表征而忽视其本身的价值是不妥当的。”因此，网络服务运营商与玩家或用户之间存在的服务合同关系并不能阻碍玩家或用户对虚拟财产享有所有权。
其次，玩家或用户所付出的金钱或劳动能否成为其拥有网络虚拟财产所有权的理由？还是仅被视为是一种租金？前面说过，大多数玩家或用户通过付费或支付相应对价而获得进入并使用不同虚拟空间的权利，由于网络空间的特性，有时接受服务就意味着获得虚拟财产，比如网络帐号、ID等。对于其他虚拟财产，玩家或用户的第一次付费仅是确立了服务关系，至于说玩家或用户在多长时间内接受这个服务、接受服务后做什么，就完全取决于玩家或用户，当然，玩家或用户必须遵守网络运营服务商确立的一系列规则。而后继的付费则由于两个“唯一性”的存在和玩家或用户实际付出的劳动而具有两个功能：维系服务关系的存在和实现虚拟财产所有权的移转。两个唯一性是玩家或用户进入并使用网络空间的通道——帐户和密码的唯一性和该帐户与密码所对应的网络空间中存在的网络虚拟财产的唯一性。唯一性意味着排他和独占，劳动意味着虚拟财产所有权在不同主体之间的的移转与财产价值的实现：首先是使虚拟财产从一种虚空的不会产生实际价值的智力成果性的财产真正市场化并成为有价值的能产生实际收益的物化财产；其次，实现了虚拟财产的增值或内在价值的外化与实现，对于由其增值的虚拟财产，其当然享有所有权。正如洛克所言，“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。”因为人们劳动的参与，使得自然物脱离了原来的自然状态，物的自然形态改变了，随之带来物的权利属性的改变。因此，我们可以说，玩家或用户持续性的付费所确立的权利义务关系远远超出一种简单的服务合同关系，该付费和劳动也绝不能被简化为一种租金。
当然，网络虚拟财产不可能脱离虚拟环境而存在，虚拟财产占有上的双重性决定了玩家或用户所享有的虚拟财产所有权除了具备排他性、相对永久性之外，还具有“虚拟财产权的行使须与特定的服务相结合”的性质。“因为游戏公司为权利人提供在线服务，是权利人对虚拟财产行使控制、使用、收益、处分的必要前提条件，没有游戏公司提供的在线服务，权利人就无法实现虚拟财产所有权的各项权能。…但这并不改变虚拟财产权的性质，因为这是两个不同的法律范畴。…游戏公司提供在线服务的意义仅在于使虚拟财产发挥其效用的虚拟空间和游戏环境持续存在。”因此，虚拟财产应属于玩家或用户所有。
二、刑法保护网络虚拟财产的基础
作为一种新兴的数字化、非物化的财产，虚拟财产是否值得刑法保护，一是看其是否具有实际的经济价值和法律评价意义上的价值，二是要看虚拟财产作为网络虚拟空间中的存在，对虚拟财产的利用和相关行为是否仅在虚拟空间中获得自足，还是能够现实地激惹某种现实社会关系的发生，第三要看这种以虚拟财产为核心衍生出来的社会关系是否应当被纳入法律关系的范畴，即该虚拟财产上是否能够设立某种具有一定权利义务内容的法律关系，对这种法律关系的侵害是否严重到了一定程度，必须有刑法的介入才能保护。笔者将前者称为刑法保护虚拟财产的价值基础，将后两者合并为刑法保护虚拟财产的现实基础。
（一）刑法保护虚拟财产的价值基础：虚拟财产的个别交易及其产业化
虚拟财产与现实中的财产一样，具有以下三个法律上相关的特性：竞争性（rivalrousness），持久性(persistence)和互相连接性(interconnectivity)。竞争性使得一个物品的所有人排除其他人对该物品的使用，使“我”可以投资“我”的财产而不用担心别人会夺走它；持久性通过确保“我”的财产持久存在而保护“我”的投资；他人使用我的资源使得我的资源变得是可欲的、可市场化的，互相连接性使得我的财产增值。正是这些特质使得虚拟财产成为一种具有法律意义的财产，既有使用价值，又有交换价值，随之而来的便是是虚拟财产网上或网下交易市场的形成。经考察，虚拟财产市场的形成大体有四种模式：
1、游戏者之间直接买卖虚拟财产
这是最类似于现实商品买卖的交易方式。需要交易虚拟财产的游戏者往往是一些专门的网络即时聊天工具或EMAIL、电话等通信手段进行要约和承诺，买房可以支付现实的货币，也可以是特定种类的网络货币，甚至是物物交换。根据支付对价的不同，双方付款和财产交付的方式各有不同。目前，游戏者之间进行虚拟财产私下交易，已经成为网络游戏业内司空见惯的事情，单项虚拟财产的交易价格从几百元到几万元不等。
2、网络游戏币的代练产业
据《经济参考报》报道，随着网络游戏风靡全球，国外部分没有足够时间花费在游戏上的玩家将目光投向中国——他们用现实的货币购买我国青年在网络游戏中获得的“虚拟货币”，以满足他们在游戏中的支出。而由此衍生的“网络游戏”金币代练产业，由于缺少科学监管等原因，正使我国部分青年沦为国外游戏玩家的“网络劳工”。这种交易模式不同于游戏者之间的交易，既可以看作是一种雇佣关系——一方出钱，一方出力，劳动成果归前者，也可以看作是职业玩家谋生的行当。
3、中间商：虚拟财产交易的枢纽
虚拟财产交易中蕴含着巨大的商业利润，由此产生了一些低买高卖、赚取差价收益的中间商。一些较大的中间商拥有成百上千固定的“下家”和“上家”作为虚拟财产的采购来源和销售对象，尤其是那些对虚拟财产的需求和供应数量相当庞大的游戏团体，往往成为这些中间商大额买单和大额卖单的最主要来源。
4、商业资本：虚拟财产产业化的推动力量
在虚拟财产庞大的市场交易当中，个体交易或简单的买进卖出，远不足以体现交易的整体规模。在这个市场体系里，联营商的存在和巨大商业资本的融入才是其生命的动脉。由于个人中间商的渠道一般都比较有限，所以他们需要联营合作，一般由专人负责在游戏服务器中直接求购、叫卖或通过论坛、网站接单，其他人则通过自有渠道供货、出货，事后按约定的比例分成，从而形成一定的跨省市采购、分销网络。在国内网络游戏及地下交易迅速繁荣的情况下，除了这些跨省作战的联营商以外，一些传统企业和机构也开始关注这一市场，并借助资金密集优势组建“低下游戏公司”，操纵地下交易市场，从而成为促进交易产业化、维系虚拟财产地下交易产业链的龙头和主力。但是，由于目前国家政策不明朗，网络游戏地下交易还缺乏法律认可，所以身为传统企业和机构的投资方一般不会直接出面。常见的方式是体外运作，成立壳公司并注入一定资金，由壳公司租赁场地，招聘大量职业玩家集中打游戏，从而以低廉的价格迅速生产大量的虚拟物品，然后通过中间商出货。其中有不少是开展国际业务的外贸型企业。
目前，虚拟世界里的商业贸易——包括虚拟财产的现金交易和虚拟财产之间的交易迅速激增。数据显示，美国每年网上的虚拟财产交易额超过15亿美元，以现实货币计算，预期收入将近10亿美元。有人估计，虚拟物品二级市场的交易额超过了88亿美元，且交易规模在继续扩大。作为网络游戏后起之秀的中国，伴随网络游戏市场规模的不断增大，其虚拟财产的交易数额也非常可观。
从上述论述可以看出，尽管目前网络虚拟财产的法律地位还不确定，但它的财产性、价值性以及产业化的巨大空间与前景，使得它应被视为是一种法益，即为国家和社会所公知公认的并以国家法律加以保护的社会、国家、个人等利益单元以及社会生活利益与社会秩序的基本价值，进而上升为刑法的法益。只有将之视为法益，利用法律对之加以规制和保护，虚拟财产交易才能走上正规化、商业化和产业化的道路。
（二）刑法保护虚拟财产的现实基础：权利义务关系受到侵害
由于网络的特性，网络游戏中的行为有些完全是虚拟的，而有些则与客观现实有联系，正确区分行为的虚拟性和现实性，是适用现实法律的前提。中国政法大学于志刚教授从刑法角度出发，认为行为的“虚拟性”是指某一行为或者事实只能在网络空间中存在，并且与客观事实之间存在隔离性，而且行为不可能触及客观现实。因此，只有那些能够触及现实、引起现实的社会关系或权利义务关系发生变化的行为，才是法律拟于规制的对象。同理，刑法所保护的虚拟财产也必须是能现实地激惹起某种现实社会关系发生的虚拟财产以及围绕这些虚拟财产而进行的相应行为。根据上文所述，既然虚拟财产是一种新型财产，具有物权和债权等多重属性，而且，在不同的阶段能够确定地界划出所有者以及各自的权利范围和内容，这就意味着在该虚拟财产上能够设立或产生某种具有一定权利义务内容的法律关系。当我们从刑法的角度来研究虚拟财产时，我们注意到，真正引起我们关注的并不仅是“网络虚拟财产”是财产或玩家或用户在虚拟财产上的投入，而正是那些隐藏于虚拟财产背后的各种权利义务关系以及这种关系受到侵害的危险与现实。现实中，经常发生的侵害虚拟财产或以虚拟财产为媒介侵害到其他权利的行为包括以下几类：
1、侵害私人虚拟财产权的行为，主要表现为用秘密窃取、诈欺、抢劫等手段从他人处非法取得网络虚拟财产，其中尤以盗窃网络虚拟财产的行为最常见。
2、危害金融管理秩序的行为。如前所述，由于目前法律没有明确规定虚拟财产的法律地位，对于虚拟财产交易的规定和规制更是无从谈起，大量中间商和地下游戏公司的存在更使得买赃卖赃、非法经营、逃避税收、操纵市场、垄断等情况很容易发生，给本就缺乏法规引导的网络虚拟财产交易产业带来极大的负面影响，妨碍其健康有序的发展。对于经营网络虚拟财产交易、盈利丰厚的地下游戏公司而言，由于其尚处于法律规制的边缘，再加上国家对这种公司的经营范围、经营规模、经营性质、资金的性质和流向缺乏了解和掌握，很容易成为意欲洗钱者的又一选择。
3、如上所述，现实中存在大量游戏代练者，廉价出卖自己的劳力，以供给其他游戏玩家尤其是国外玩家对虚拟货币的需求。代练者当中有相当一部分是未成年人或青年。黑龙江大学经济工商管理学院副院长乔榛分析，欧美等一些发达国家的人力资源成本较高，几乎没人愿意专门从事生产游戏“金币”的工作。而我国人力成本相对低廉，生产游戏金币有利可图，于是衍生出一条“代练生产游戏币——中介收购以及销售——国外玩家购买”的产业链。中国青年为国外青年的玩乐从事这种毫无创造性的简单劳动，消耗自己的身体，浪费自己的青春。这种现象应该引起注意。然而，由于游戏金币代练是一种新事物，相关法律法规缺失，有关执法部门在对其进行规范管理过程中陷入无法可依、获取证据难等尴尬境地。长期沉迷于网络游戏会对人的身心造成严重伤害，如何保护未成年人的身心权益、避免他们成为网络虚拟财产交易的“网络劳工”或代练工具，成为一个值得关注的法律问题。
4、虚拟货币可能引发现实风险。目前网络虚拟货币已成为网络上最受人们关注的一种虚拟经济现象。它在大大激发网络使用者的积极性的同时，也表现出一定的社会危害性。在互联网上，虚拟货币的发行和金属货币储值没有任何关系，虚拟货币发行行为也不受任何部门的监管，甚至，游戏运营商也没有能力来控制。理论上它可以被无限生成而不像货币需要黄金来支撑，当网上存在的货币达到一定程度时，必然引起网上虚拟的通货膨胀。网游公司在大量发行虚拟货币并从中牟利时，网上虚拟的通货膨胀很容易造成玩家花钱买来的虚拟财产贬值，利益受到损害。另外，尽管目前国家对虚拟货币没有明确的监管办法，但是在有关的基本法律法规里明确了其他形式的代金券等，不能与人民币进行反向兑换，这就等于明确了不允许虚拟货币兑换成人民币。但是现实中将Q币兑换成人民币并不鲜见，还出现了专门销售这种虚拟货币的网站和网上“倒爷”，他们低价收购各种虚拟货币、虚拟产品，然后再高价卖出，一定程度上实现了虚拟货币与人民币之间的双向流通。对外经贸大学信息学院院长陈进表示：“虚拟货币但凡跟人民币发生联系，就会跟现实中的银行一样，可能面对挤兑等现实风险。”国家工商部门有关人员表示，当虚拟财产交易逐渐人员雇佣化、场所固定化、交易盈利明确化，具有经营性质后，就可能涉及市场秩序、税收等问题。
（三）虚拟财产交易：禁止抑或许可
在有关虚拟财产法律定位还未尘埃落定之际，已经有人因为网络虚拟财产交易市场的混乱与侵害的多发而主张“禁止虚拟财产交易”。不久前，针对网游虚拟财产交易市场的混乱，文化部文化市场司副司长庹祖海公开表示国家应该立法禁止虚拟财产交易。此言一出，引发了许多网民的争议及与游戏商的纠纷。禁止虚拟财产交易论可以说是一种虚拟财产法律地位的否定论，对于该观点我们暂不予评论，在这一方面，韩国的实践早已为我们提供了足够多的经验与教训：在网络游戏发达的韩国，也曾出现过完全禁止虚拟交易的立法。但实施的效果很差。立法的禁止难以阻止现实中虚拟财产交易的大量进行，而且形成一条完整的灰色产业链，导致大量纠纷，众多用户因法律上不承认虚拟财产而在利益受侵后无法获得救济。这种情况促使韩国有关机构不得不重新审视虚拟交易，最终在法律上承认了虚拟物品的合法性，保护虚拟财产的交易。
实践中，大量游戏商也反对网络游戏虚拟财产交易，有的甚至将此写进了游戏规则。但一方面该规则名存实亡，另一方面游戏商此举要么是为了逃避监管的责任，因为虚拟财产交易的证据难取、保存记录的工作量很大、处理此类纠纷费时费力、没有好处；要么是为了获得垄断性利益。商家反对玩家私下交易，那么玩家只能从游戏开发商或网络运营服务商那里购置虚拟财产，或用游戏商或网络经营服务商自己发行的虚拟货币来支付对价，表面上是为了方便网民进行虚拟财产交易和购买装备、服务，而实际上，游戏商或网络经营服务商不但直接获得了大量的沉淀资金，一方面解决了支付问题，一方面也绕过了网络银行等支付机构从中“抽水”的损失，同时还将虚拟财产交易的命脉牢牢地控制在自己的手中，赚取巨大利润。
“虚拟财产交易需要监管，但互联网行业是一个新兴行业，我们应该允许它充分发展，边发展边进行规范，不能一下子就扼杀掉，捆住行业发展的手脚。”无论是基于规制的需要，还是出于保护的目的，我们已经不能再用一种简单的否定、逃避或者放任的态度来对待网络虚拟财产及其交易。与前述禁止论相比，央行的观点就比较务实可行。2006年中国人民银行办公厅主任李超表示官方已经开始关注虚拟货币和虚拟交易，中国人民银行将从2007年起草制定电子货币相关的管理办法，包括虚拟货币在内的电子货币将成为继电子支付后又一个监管重点。法律必须介入。但是，截至今日，因为虚拟财产兼具“绝对权”与“相对权”的性质，增加了立法的难度，民事的财产法仍无法给虚拟财产一个准确的定位。考察国外在这方面的实践，笔者发现当前许多国家仅对与虚拟财产有关的刑事犯罪予以制裁，适用相应的刑法条款。在民事立法方面，各国基本上处于观望和等待状态。这也给我们一个启示：对于侵害虚拟财产或利用虚拟财产侵害其他法益的行为，基于现实的迫切需要，可以在其属性完全确定之前由刑法先行介入。
刑法的任务在于保护法益，所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，他们是人类社会共同生活所必不可少的，因此，要通过国家强制力、借助最后的手段——刑法来加以保护。“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任。”损害的存在表明该行为侵害了为法律所保护的权利和利益，具有一定程度的社会危害性。一旦这种侵害行为不能以其他法律进行有效调整，而放任该行为则将对国家法律秩序构成根本威胁时，也就产生了动用刑罚的需求。侵害虚拟财产的行为如何等同于现实的侵害或犯罪呢？Lastowka and Dan Hunter认为“这一行为就可以被称为虚拟犯罪，因为它在本质上或效果上相当于现实中存在的犯罪，尽管它并没有现实发生，或者不具备现实的形式或名称。这是修饰语‘虚拟’的本义，也许能够涵括那些可能引起或与真实犯罪相同的后果或者具备真实犯罪相同实质的网上犯罪。…这种‘犯罪’可能会对受害者造成真实的心理上的、社会意义上的以及金钱方面的损害，并且，它们还可能严重违背了人们对行为的合理、明智的预期。”2003年，在网络和计算机安全专家所举行的黑帽大会模拟审判中，控方专家证人Ted Castronova先生指出：“人们都会赞同检察官Richard Salgado的观点，那就是发生在所谓虚拟世界里的人类的行为并不是虚拟的。它是实实在在的行为，有其真实的价值，因此，它理应引起警察和法律的充分关注。”[26]对虚拟财产进行刑法保护的原因，就在于侵犯虚拟财产的行为对民法法律制度和私人财产所有权构成了严重威胁。
三、刑法保护虚拟财产的途径与方式
（一）现实做法与理论观点
1、就像作者在本文开篇所指出的那样，尽管立法上尚未明确网络虚拟财产的地位，司法已经先行做出评价。但是，对于实践中多发的、侵入他人计算机系统、进而盗窃网络虚拟财产的行为如何定罪处罚，司法界的意见并不一致。这种不一致部分是由法官为了遵从“罪刑法定”原则而作出的无奈之举。
2、有学者就如何向虚拟财产提供刑法保护从理论上进行了探讨：“着眼于现实刑法欲保护虚拟财产而苦于于法无据的困境及未来刑法对虚拟财产保护的发展方向，着眼于刑法典的成熟程度及社会对刑法适用效应的宽容限度，渐次通过以下路径达致刑法对虚拟财产的全面保护：(一)路径之一：通过司法解释，完善对虚拟财产的刑法保护；(二)路径之二：通过立法解释，完善对虚拟财产的刑法保护；(三)路径之三：通过刑事立法，完善对虚拟财产的刑法保护，首先，修正或明确刑法第九十二条关于‘其他财产’的规定；其次，对刑法第二百六十四条盗窃罪的重构。”
（二）韩国与我国相关地区的立法实践
1、韩国
在韩国，随着网络犯罪的增加，与网络虚拟财产有关的越轨行为逐渐增多。多以青年、中年为主体实施的网络游戏现金交易等财产取得上的欺诈行为的增加，促使韩国改变禁止虚拟财产交易的态度，开始正视虚拟财产的归属问题，并明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。[28]确立了虚拟财产的刑法地位之后，针对盗窃或盗用网络虚拟财产的起诉增多。韩国投入了大量警力以保护虚拟财产不受侵害或欺诈。根据BBC报道，2004年韩国警方所接到的与网络虚拟财产有关的网络犯罪的报案达到22000件，比例超过了全部网络犯罪的一半。韩国媒体报道，韩国在一年当中有10187名青少年因为偷盗虚拟财产而被捕，其中大部分被起诉并获刑。[29]韩国明确肯定虚拟财产的价值与法律地位及提供坚定的刑法保护的态度与实践值得我们借鉴。
2、香港
2002年11月中旬，由于香港葵涌16岁的游戏参与者梁某不能忍受被人偷去辛苦“练功”换来的网上“武器”而跳楼自杀。该案的发生敦促香港警方严重关注网络游戏中虚拟财产的法律保护问题。香港警方认为，网上游戏的武器已经变成可以转移及具有金钱价值的东西，警方将会时刻关注偷取网上游戏工具的行为。香港警方成立专门的项目部门，处理这种虚拟世界的新兴罪行。此外，香港警方打击虚拟财产犯罪的态度非常坚决，偷盗游戏武器的，无论金额多少，均属违法，一经定罪，最高可被判入狱五年至十年。国际刑警有关人员表示，不要误以为在网上游戏中盗取虚拟武器是一件小事，盗窃属刑事罪行，一旦证明有跨境犯罪成分，不论案件大小，国际刑警定会协力打击。
同时，为有效治理愈来愈多的计算机和互联网方面的违法犯罪，香港政府已陆续修改了各项条例。例如，根据《电讯条例》第27A条，任何人藉电讯，明知而致使计算机执行任何功能，从而在未获授权下取用该计算机所保有的任何程序或数据，即属违法，最高刑罚罚款20000元。《刑事罪行条例》第200章第161条规定，有犯罪或以不诚实意图取用电脑而使其本人获益或引致他人蒙受损失，最高刑罚可判监禁5年。如以欺骗手段取得财产的，根据该《条例》第210章第17条的规定，最高刑罚可判监禁10年。
3、台湾
在台湾地区，网络游戏犯罪案件属于高发性案件，涉及虚拟财产的行为类型繁多。1997年台湾“立法院”通过刑法修正案，将第323条“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”，修正为“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论”。修正案把“电磁记录”列为“动产”，使网络游戏账号被盗终于有法可循。2001年10月23日，台湾法务部公布了新的法令，明确表示虚拟物品是可以让与或转让的财产，针对这些虚拟物品或帐户的有关行为也可被视为是财产，偷盗这些财产完全应受刑法的惩罚。关于虚拟财产的效力，台湾有关部门解释为：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁纪录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁纪录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺罪保护客体之理由。”有人批评，该法令将控制虚拟财产电磁记录的权利给了虚拟物品的所有人，而不是电磁记录赖以存在的服务器的所有人。为了支持该所有权，台湾发展了一系列有效的全面的判例法来保护虚拟财产免收他人强制或欺诈性的使用。
由于台湾地区刑法学学界及司法实务界一向认为：刑法上所称之窃盗，须符合破坏他人持有、建立自己持有之要件，而电磁记录具有可复制性，其与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同；且行为人于建立自己持有时，未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有（例如：以复制之方式取得他人电磁记录）因此，将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范，与刑法传统之窃盗罪构成要件有所不同。因此，2002年底台湾通过刑法修改案，将上述第323条改回“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”。2003年6月27日，台湾刑法增订第三十六章“计算机犯罪专章”，该章罪原则上属于告诉乃论，即自诉罪。其中新增“保护电磁纪录”的规定（第359条）：“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备的电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金”，用以保护虚拟财产。台湾上述立法的变动表明在如何保护虚拟财产方面立法界与司法界观念的改变。
（三）关于我国虚拟财产刑法保护的立法建议
网络虚拟财产的刑法保护应是一个开放的制度体系，它不应仅满足于将现实社会中的具体财产逻辑地归入固有的传统财产体系之中，同时还应为新型财产寻求法律保护的空间。鉴于虚拟财产自身的特性以及国外与我国香港、台湾地区的立法、司法实践，笔者认为应当通过刑事立法的方式来确立对网络虚拟财产的刑法保护，首先，修正或明确刑法第九十二条关于“其他财产”的规定，将虚拟财产包括进来；其次，可以借鉴台湾的立法方式，就虚拟财产单独规定一个罪名。原因如下：
首先，我国宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”既然认定虚拟财产是具有价值和法律意义的财产，任何侵害虚拟财产、达到一定严重程度的行为都应当通过刑法而予以禁止。无论是刑事立法解释，还是刑事司法解释，都是以一定的刑事立法的存在为前提的，对刑事立法的内容或者含义进行权限范围内的解释和阐释。没有刑事立法根据的立法解释与司法解释是无本之木，无水之源，我们应当避免“解释造法”或者解释逾越立法的现象的发生。
其次，作为一种全新的事物和财产类型，虚拟财产的法律定位往往会牵涉现实的多种权利义务关系，我们应该看到虚拟财产可以成为多种犯罪的行为客体，比如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等，而不应被局限于某个条文或某种罪名，使通过解释来明确它的法律地位的行为成为“头痛医头，脚痛医脚”。因此，我们要修正或明确刑法第九十二条关于“其他财产”的规定，以将虚拟财产包括进来。
再次，台湾数次修改刑法，最终将“电磁记录”从第323条中删除，而增定“保护电磁纪录”的规定（第359条），主要是考虑到电磁记录被侵害的方式远远超出了盗窃行为方式可以涵盖的范围，仅将“电磁记录”以“动产”论，置于盗窃罪的保护之下，不足以全面保护虚拟财产。而新增“保护电磁纪录”的规定中所描述的“取得、删除或变更”的行为方式较为全面地顾及到虚拟财产的特性、侵害虚拟财产方式的多样性以及实践中的多发性，较为可取。因此，笔者建议，除了修改我国刑法第九十二条关于“其他财产”的规定之外，另外，可单独设立一个类似于台湾“保护电磁纪录”的规定，以便在出现新的侵害虚拟财产行为类型而无法由其他法条规制时，做兜底性条款之用。该条在适用时，可与其他侵害虚拟财产的行为所触犯的具体法条形成法条竞合，司法上遵照法条竞合原则适用即可。